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贺卫方:在“首届中国青年律师论坛”上的演讲

          

     今天与律师的交流非常特殊,这是“中国律师论坛”旗下的“中国青年律师论坛”。咱们中国人喜欢讲“第一次”,往往都是针对非常古怪的“第一次”,但对我来讲,今天的“第一次”是非常激动的第一次,能够在本届中国青年律师论坛上与大家交流最近的想法,我觉得是非常有意义的,对一个学者来说是非常荣耀的事情。为了这一点我要特别感谢论坛的组织者,感谢每个参与论坛的律师。

  

  法官老的好,律师少的俏

  

  “中国青年律师论坛”在中国有着非常特殊的意义,律师本色是青年。看中国律师发展的历史,只有短短的二十几年。所以说“中国青年律师论坛”实际上就是中国律师论坛,因为大家都是青年,都是怀着一颗年轻的心参与中间,参与到中国法治建设的中间。刘桂明总编也特别指出,律师应当是青年人组成的群体,法官老的好,律师少的俏。

  我们都知道对律师这个职业来说知名度非常重要,为了获得知名度律师要想法设法地为客户做好工作。对中国律师来说,一个非常大的障碍是我们的庭审过程不能让律师完全发挥他们的才华。在西方国家,律师不是坐着陈述、质证和辩护,而是溜达着讲话,那样的场景带有相当大的表演性。在美国、英国这些国家最伟大的律师是参与庭审的律师,检察官也是政府雇佣的律师。对抗式的庭审模式很容易让一个律师通过一个案件获得广泛的声誉,这样的声誉对律师至关重要,声誉使律师不断保持一种自律的风范。但是我们国家目前这样的司法程序还是让律师显得有点呆板。

  为什么说法官老的好?律师年龄特别大的时候,他就不愿意从事非常艰难的庭审工作,实际上律师的职业是不是干得太久以后容易发生这种情况呢?我最近听说有几个律师中途转业,比如田文昌老师也有点想,但我希望他能够为中国的法制建设继续作出贡献(掌声)。当然,有些律师朋友的懈怠是因为钱赚足了。“法官老的好”这个道理比较很容易理解,司法裁判工作是判断人间是非的职业,是操生杀予夺大权的职业。为什么要从优秀的律师中间选任法官?对此,我有一个很大的考虑,在这个行业中获得很高声望的律师通常年龄已经偏大,所有的被任命为法官的人都在40岁以上。法官的年龄比较大其实意味着法官对于当事人的说服力的强化,在今天这样的社会中,社会利益、观念多元化,许多案件无法判断是非,我们甚至要求法官调解时要明辨是非,事实上有多少案件是可以明辨是非的呢?我通常举出一些案子:妇女是否有权堕胎?女权主义者认为我的身体我的自由,你们管得着我吗?保守主义认为这样的行为与杀人没有区别,既然要惩罚那些在大街上杀人的人,为什么我们不惩罚那些在医院里杀人的人,两者有区别吗?按照一些法学家的说法,为了法律的可操作性,认为生命应当从出生之时开始。那么生命究竟从什么时候开始的呢?生命是从受孕那个时候开始,到底法律上应不应当允许医生和孕妇合作起来去堕胎,这是一个不大容易分清的是非问题。在这样的情况下,法官的职业要有一种超越事物本身的权威性,有权威地裁判案件可以使败诉的当事人总是觉得法官既然这么判了自己就接受了。

  美国联邦最高法院经常被称为几个老男人组成的机构,现在是七个老男人和两个上年纪女士,他们从来不推行年轻化,因为年轻化对法官这个职业并不合理。法官之所以老一些,是司法裁判这个职业在“三权分立”的情况下是一种非常特殊的角色。“三权分立”学说是一种分工,让不同的人行使不同国家的权力。一种权力如果一味地只关注人民的评价、只关注人民喜好的时候,只能是短期行为,如果一个国家的三种权力都按照这样的逻辑去建设,便容易出现国家治理严重的问题。我观察美国的政治制度,与其说他们是简单的民主政体,不如说他们是混合政体。我们看到美国政体中间的构思恰好是一种混合政体。比如说法官的选任并不是让人民选举产生,而是由总统来任命,也就是意味着总统必须在精英中挑选合适的人来做法官,这样的精英化也体现在背景的限制,他要得到总统的关注,背后要有一个参议院,每一个进入候选名单的候选人都被进行选查。这样的选择过程就说明美国不是一个民主的司法界。英国的司法界人士的精英化倾向非常严重,他们读大学的时候只在两所大学里面读书,但英国的中学实际上是贵族学校,仍然体现浓厚的阶级机构,这样一种贵族倾向或者精英倾向使得司法界跟民意有着相当明显的距离,他们考虑的问题并不是老百姓所希望的。更重要的是,一旦一个人被任命为法官即为终身任职。法官职业吸引人是因为他是终身的,终身任职也就意味着年龄会越来越老。大家知道,年轻人与老年人的区别在于,年轻人勇于创新,老年人不喜欢向前,老年人不喜欢改变现状,这是一个国家发展的一个重要方面。法官最不应该喊口号,否则就意味着法官的标准在变化,那么法律的可预期性就不存在了。

   

  律师要保持一颗年轻的心

    

  经济环境和法制环境的好坏,是一个地方法律能否保持稳定性,而不是与时俱进,法律必须保持稳定性,而且这种法律的稳定性不仅要保持在立法的环节上,还必须保持在司法的环节上,也就是说司法的准则必须尊重从前所做的解释。一个人昨天被判决10年有期徒刑,第二天,一个犯同样罪行的人却被判了死刑立即执行,而原因就是昨天晚上传达了一个文件要“严打”了。法律面前人人平等,我们不能够让一个有钱人在法律面前得到优待,所以我们要让法律面前人人平等,这只是肤浅的层次,我们要在保持空间和时间的纬度方面使法律面前人人平等,我们要让一个公民无论生活在什么地方都必须适用同样法律的准则,法官必须要在今天判案时考虑到昨天是如何判案。法官老的好就意味着法官天天在保持法官的效率,他们天天在想如何维护过去的法律,他们不断用看上去过时的法律来调整今天的规范,这三种权力中总有一种权力趋于保守。

  但是律师不是这样,律师要保持一颗年轻的心。我们是说中国律师都是青年,相对中国五千年的文明来说,律师的职业还太年轻,律师的职业简直就是个婴儿。唯一的一个职业找不到合理的前辈,那就是律师。其实中国古代也有律师,比如说讼师。日本一位学者专门研究明代的讼师,他的研究结果表明在明朝时我们官方的话语永远是对讼师的贬低,对讼师的评价永远很糟糕。即使如此,我们还应该说讼师这种职业是律师的前身。

  《刺杀肯尼迪》这部电影,讲述了一个检察官发现刺杀肯尼迪背后的事情,电影最后有一场法庭戏,那个检察官一个人的独白长达20分钟,在这个演讲中他非常地激昂,他展示一个会拐弯的子弹如何击中肯尼迪,法庭上经常会出现用图画的形式来展现,最后他要求陪审员相信自己的主张。他的言词真的是非常非常地激动人心,他让我们感觉到律师的职业不仅仅是谋生的职业,他是一个追求正义的职业,具有伟大理想的职业。这样一个职业在今天即使在美国,也有人哀叹律师职业的影响正在衰落。有一本翻译书《迷失的律师》,翻译者认为美国的律师职业正在丧失初期律师的理想,美国大陆会议的出席者几乎有一半是律师,他们热心国务活动,热心领导美国的革命,可以说他们塑造了美国一个法制国家。

  如果按照西方的概念来去检验中国古代的讼师,早在春秋时代,有一些人曾经想试图推出律师职业,他们不断到法庭去辩论,他们不断地在逻辑方面分析,甚至办学校进行辩论的培训,但后来中国的社会让他们不再走这条路。儒家也好,道家也好,都使得中国的历史没有律师发展的空间。

    

  律师的未来不是梦

  

  上面我们讲了中国青年律师论坛非常重要的三个方面的考量,法官老的好,律师少的俏,律师就应该是一个年轻的职业。接下来我们稍微展望一下我们的未来,在座的各位大部分都应该是中国过去25年中国改革开放的目击证人,我们看到这个社会的逐渐演变,对过去历史的了解也许有助于我们判断未来的发展。未来的发展我们可以从两个方面去解说。

  首先,从社会角度的发展分析。可以说中国社会的发展在过去的25年改革开放的过程中,已经走到了一个沧海桑田变化的程度。这种变化主要体现在三个方面:

  第一个是我们的社会结构正在趋向适合法制社会的结构。现在人的流动已经变成了主旋律,火车、飞机天天在载着人跑,律师可能都向城市里面走,律师的职业不适合在农村里面呆,农村有赤脚医生,但赤脚律师不大可能,总体来说,律师这种职业适合在大城市,我们知道人的流动性是社会结构深刻变化的一种表征。大家还记得费孝通先生分析中国的乡土社会,中国的乡土社会就是一个不流动的社会。不可能有法律,更不可能有律师,律师就是挑拨离间的人,在这样的社会,有各种各样的规矩,法律在现代社会中有明确的制定者,但规定像我们手机里传来的段子一样。法律往往是书面的,规矩往往是口头的;规矩因地而宜,法律是普遍的,这样一种乡土社会随着城市化的发展会大大改变。大家都学过西方的法律史,其诞生的重要条件便是一个陌生人的社会。比如,我们说拉丁民族和日耳曼民族的战争和后来的融合,这种融合打破了家族,后来基督教的传播使得宗教之下人人平等的确立,同样是对家族制度相当大的破坏;美国更不用说,是一个移民组成的国家。陌生人在一块时,没有血缘关系,要建立规则、法制社会是必然的。我们越来越趋向陌生化,会导致我们越来越走向法制化,而法制化的社会不可能没有律师。社会的发展会增加对律师的需要。

  第二是经济制度的发展。有人说市场经济就是法制经济,我也可以更加极端化地说市场经济就是律师来调整的经济(掌声)。我们现在放眼世界市场经济发展最好的地方就是律师发展最好的地方。我们放眼世界的时候,会发现律师在市场化的里面他是一个不可或缺的职业,企业上市、企业兼并都离不开律师。因此,可以说如果有复杂规则的话我们就离不开律师这个职业。

  第三,政治体制的发展也会给律师职业的发展带来很大的机遇。整体来说,我们的政治体制越来越脱离于传统的模式。法制最根本的前提是我们对政府的不信赖,我们“防火、防贼、防政府”。但是现在的情况已经发生了巨大的变化,我们过去那套政府的基本运行的方式已经不再有效,现在我们越来越多地需要对政府的权力加以限制,《行政许可法》就是为了防政府,这是社会最先进的发展。以法律来限制政府权力的观念就是我们律师发展的机遇,因为有了防范政府的法制就有了具体操作法律的律师这样群体的需要。我们还要呼吁律师能够参与到政治生活之中,律师不仅仅要成为法律家,也要有更多的人成为政治家,法律政治家。我们今后也可能有非常大的机遇,政治生活会越来越走向开明,如人大的代表不能再做哑巴代表,在人大进行辩论,我们的律师是何等的轻车熟路,这不就是法庭上表现的吗?(掌声)为什么西方国家政坛有那么多律师职业出身的人,就是他们知识的结构特别适合做国会的议员,做政治家。一个律师做了政治家,比如说做了党和国家的领导人,他即便知道违法也知道有个界限。钻法律的空子是一个法制意识,而不是人治意识。

  我越来越强烈地期盼着我们政治体制得到改变,大家知道宪政问题已经成为学术界和法学界关注的问题,没有一个良好的宪政,这个国家就不是法治的国家,这对于我们律师来说,简直可以说是生存的空间不大好了。

  其次,从司法改革的角度分析中国律师发展的命运。总体来说,我认为,司法改革需要更多地引进对抗式的模式,更多地去平衡诉讼双方的地位,尤其是要严格地限制在刑事司法中国家的权力。这样的改革能够使我们的律师大有用武之地。现在很多人对从律师中间选任法官并不表示乐观。优秀的律师去做一个普通的法官,他看重的可能主要是一个级别,而不是法官的职务。什么时候我们吸收最优秀的律师和学者去做法官,我们司法改革的境界就已经达到一个相当高的境界了。

  展望未来我觉得还是过去常用的一句话:“前途是光明的,道路是曲折的。”我自己感觉到还是可以乐观,因为这个社会已经走上了法治的不归路,即使某些时段有曲折,局部的曲折在建设法治社会过程中是完全正常的,一帆风顺却是不正常的。

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